Algunas notas sobre Sistema de Salud contenido en la propuesta constitucional

 

Una de las cuestiones que más preocupan a la clase media es esclarecer si el Sistema de Salud contenido en la propuesta constitucional acaba o no con la salud privada. En las líneas que siguen, intentaré de la manera más clara y objetiva posible explicar lo esencial de esta norma constitucional.

El derecho a la salud se encuentra consagrado en el art. 44 de la propuesta constitucional. Este artículo en su número 5 establece que existirá "un Sistema de Salud de carácter universal, público e integrado". En el número 7 se prevé la posibilidad de que este Sistema Universal de Salud esté integrado por prestadores públicos y privados y se encarga a la ley establecer los requisitos y procedimientos para que prestadores privados puedan integrarse a este sistema.

Ahora, ¿cómo se financiará este Sistema Nacional de Salud? Por dos vías: a través de las rentas generales de la nación y adicionalmente por cotizaciones obligatorias que deberán pagar empleadores y trabajadores con el solo objeto de aportar solidariamente al financiamiento del sistema, según lo disponga la ley.

Entonces, nos podemos preguntar, ¿acaba la propuesta de Constitución con la salud privada? y la respuesta debe ser categórica: No. Del artículo 44 no se desprende que en Chile se acaba con la salud privada. Sin embargo, se sientan las bases para que se dé el siguiente escenario: será la ley, una ley ordinaria, aprobada por la simple mayoría de diputados y diputadas presentes (con escaños reservados incluidos) la que podrá determinar que el todo o parte de nuestras cotizaciones de salud sean destinadas al financiamiento del Sistema Nacional de Salud. En este contexto, si a una persona le obligan a contribuir al Sistema Nacional, Universal y Público, puede seguir siendo usuario del sistema privado de salud, pero ya no lo financiará con sus cotizaciones obligatorias, ya que estas irán al sistema público, sino que deberá pagar adicionalmente para obtener las prestaciones de salud a las que hoy puede acceder con el 7% de su remuneración o renta imponible. 

¿Será esto un problema para la gente rica? desde luego no, pero la clase media, ese grupo de la población que hoy puede elegir el sistema de Isapre y atender sus contingencias de salud en el sistema privado, ya no le resultará fácil financiar dos sistemas, pagando, por ejemplo, un seguro complementario. En consecuencia, de aprobarse el financiamiento del Sistema Nacional de Salud con las cotizaciones de los trabajadores, miles de personas y sus familias deberán acudir al sistema público (colapsado y sin ninguna certeza de mejorarse a mediano plazo) y solo si cuentan con los recursos suficientes para pagar podrán atenderse en la salud privada, la que muy posiblemente quedará reservada para los más ricos.

Jorge Astudillo Muñoz

Abogado

Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad de Valparaíso

Doctor en Derecho Universidad de Salamanca (España)

Master en Derecho Universidad de Salamanca (España)

Magíster en Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Académico Investigador Facultad de Derecho

Universidad Andrés Bello

 ¿Tercera vía?

A estas alturas del proceso constituyente ya conocemos la propuesta final de la Convención Constitucional. Para algunos sectores esta propuesta debe ser aprobada solamente porque ha emanado de un órgano democrático al margen de su contenido (algunos incluso reconocen que se trata de una muy mala Constitución). Esta postura se encuentra amparada en la consigna "enterrar la Constitución de Pinochet". Otro grupo considera que el contenido de esta propuesta constitucional es adecuado e imperioso para llevar a cabo transformaciones que permitan hacer de Chile un país más justo. Por otro lado, hay quienes piensan que el texto constitucional vigente, esto es la Constitución de 1980 con sus modificaciones, ha permitido lograr importantes avances que han llevado a Chile a las puertas del desarrollo y que un cambio constitucional sería contraproducente (seguramente en este grupo se encuentran las personas que votaron rechazo en el plebiscito de entrada). Y finalmente, están aquellos que consideran que Chile si necesita una nueva Constitución, pero se han decepcionado del trabajo de la Convención y no se sienten representados por su propuesta constitucional.

En este contexto, algunos sectores políticos y académicos se han mostrado partidarios de buscar una tercera vía para el plebiscito de salida del 4 de septiembre. He aquí algunas reflexiones sobre esta posibilidad.

La posibilidad de la tercera vía no se encuentra contemplada expresamente en el "Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución" ni en la institucionalidad constitucional que ha permitido la instalación y desarrollo de nuestro proceso constituyente. En este punto debemos ser muy claros. Los y las sufragantes tendremos que pronunciarnos sobre dos únicas opciones "apruebo" o "rechazo". Sin embargo, considero que, al margen del resultado del plebiscito de salida, los días de la Constitución vigente están, coloquialmente hablando, contados. El 78,28% de los votantes que votaron apruebo el 25 de octubre de 2020 decidieron que el pueblo de Chile quería un nuevo texto constitucional. Por eso, un eventual triunfo del "rechazo" el 4 de septiembre no debe ser interpretado como una validación de la Constitución de Pinochet (que en estricto rigor ya no lo es) sino solo como el rechazo a una propuesta constitucional extremadamente ideologizada, con muchas falencias técnicas y que no cumple con uno de sus objetivos políticos esenciales, unir a Chile. El triunfo del "rechazo" debe tomarse como un desafío y un mandato al sistema político para proponer una nueva estrategia constitucional que permita dotar a Chile de una Constitución moderna y que siente las bases de un estado social y democrático, pero sin experimentos constitucionales que dividan a los chilenos y chilenas y que constituyen un traje a la medida para un sector político que quiere imponer su visión amparada por una mayoría convencional contingente altamente ideologizada, que si bien está dotada de legitimidad democrática, se encuentra lejos de representar el sentir de un importante número de compatriotas de todos los espectros políticos.

CHILE EN ESTADO DE CATÁSTROFE

El Presidente de la República con fecha 18 de marzo de 2020 ha decretado estado de excepción constitucional de catástrofe para todo el territorio nacional ante la pandemia del Covid-19.

Los estados de excepción constitucional constituyen un mecanismo establecido en la Constitución, que ante ciertas situaciones de particular gravedad que ponen en peligro al Estado y la población, lo puede utilizar el Presidente de la República para adoptar medidas extraordinarias, de carácter provisorias, para enfrentar la crisis que le sirve de sustento fáctico. Dentro de estas medidas se encuentra la posibilidad de suspender o restringir el ejercicios de ciertos derechos fundamentales (siempre con estricto apego al estado de derecho y al respeto de la dignidad humana).

De acuerdo al artículo 39 de la Constitución los estados de excepción constitucional que se pueden decretar son cuatro: estado de asamblea, estado de sitio, estado de catástrofe y estado de emergencia.

El estado constitucional de catástrofe puede ser decretado por causa de calamidad pública. Por calamidad pública hemos de entender situaciones, derivadas de una hecho de la naturaleza o del ser humano,  que generan un grave daño al desarrollo social y a las personas. Un pandemia desde luego reúne todos los requisitos de una calamidad pública.

El estado de catástrofe lo declara el Presidente de la República, determinando la zona afectada por la misma, atendida la situación en la que nos encontramos hoy, su extensión es nacional. Su duración se extiende por un plazo máximo de 90 días y el Presidente podrá solicitar su prórroga o su nueva declaración si subsisten las circunstancias que lo motivan. El Presidente se encuentra obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas que se adopten con ocasión de este estado de excepción constitucional. El Congreso puede dejar sin efecto la declaración, transcurridos 180 días contados desde su declaración, si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta, esto es, totalmente. El Presidente necesita el acuerdo del Congreso Nacional para declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año. 

Declarado este estado de excepción constitucional, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional designado por el Presidente de la República, asumiendo la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que establece la Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción. Sin perjuicio de lo anterior, según el artículo 6º de la ley, declarado el estado de catástrofe, las facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los jefes de la Defensa Nacional que él designe.

La declaración de este estado de catástrofe  faculta al Presidente de la República restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, del mismo modo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

Dentro de las medidas que puede tomar el Presidente de la República, vamos a estar muy atentos con aquellas que digan relación con la requisición de bienes y las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, ya que durante estos últimos días se ha discutido si la autoridad, fuera de los estados de excepción constitucional tiene facultades para fijar por ejemplo, precios máximos a productos de primera necesidad o bien limitar su adquisición por parte de particulares. Esta discusión hoy cede al nuevo escenario, ya que de acuerdo al texto constitucional y a la LOC respectiva es posible practicar requisiciones y establecer limitaciones al derecho de propiedad, por ejemplo, decidir que un espacio privado como un hotel sea puesto a disposición de la autoridad sanitaria o que los supermercados no vendan más de cierta cantidad de productos por persona para asegurar el abastecimiento.

De acuerdo al artículo 45 de la Constitución, las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño. Por su parte, la LOC dispone que en los casos en que se dispusieren requisiciones de bienes o establecieren limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, habrá lugar a la indemnización de perjuicios en contra del Fisco, siempre que los mismos sean directos. Esta última solución muy importante porque el Estado solo responderá de aquellos perjuicios en que se pruebe un vínculo causal que derive precisamente de la medida adoptada (daño emergente, lucro cesante e incluso daño moral).

Por último, el concepto de requisición es un término aún oscuro en su significado legal, algunos lo asocian a una especie de “préstamo forzado” y para otros es la pérdida del dominio de ciertos bienes, ordenanza en estos tiempos de crisis, para el abastecimiento de tropas o de la población civil, a la cual le sigue una correspondiente indemnización de perjuicios en los términos que la ley señale (en nuestro caso la LOC de estados de excepción).

EL ACUERDO CONSTITUCIONAL DE NOVIEMBRE DE 2019

Acuerdo constitucional

1.- La Constitución hace a lo menos dos cosas esenciales: limita el poder por medio del reconocimiento de derechos fundamentales y lo organiza mediante la creación de poderes públicos, con sus respectivas funciones y atribuciones, además de fijar los lineamientos básicos de las relaciones entre éstos y la ciudadanía.

La Constitución es entonces el instrumento que fija las normas básicas y esenciales de la convivencia social por lo que muchos la asimilan a un “pacto social”. Si este pacto social no se alcanza por medio de un acuerdo (no sobre todas las cosas sino sobre las cuestiones fundamentales) entonces ya no será un pacto, será una imposición. Ejemplo: la Constitución de 1980.

El gran problema de imponer un texto fundamental es que con ello se desconoce que las sociedades (especialmente las sociedades multiculturales) están conformadas por distintas visiones que aspiran legítimamente a que sus voces sean escuchadas y sus ideas plasmadas en leyes y políticas públicas. La Constitución fija las reglas básicas y por medio de los mecanismos propios de la democracia (preferiblemente con muchos canales de participación ciudadana directa) la ciudadanía determinará que decisiones vinculantes tomaremos y que se encauzan dentro de nuestras posturas y convicciones morales, económicas, políticas, etc.

2.- Las posiciones con menor vocación democrática desconocen lo anterior, haciendo suyas las banderas de libertad, igualdad, tolerancia, derechos humanos, democracia, etc., generalmente como meras consignas e intentan imponer su visión, mejor dicho, solo su visión. Por tanto, la Constitución no la ven como un pacto o acuerdo político, sino como un instrumento para golpear la mesa e instalar su particular cosmovisión de las cosas. Muchas de las personas que con un complejo casi mesiánico exigen “todo o nada” atribuyéndose la representatividad del “pueblo” y sintiéndose los únicos legitimados para hablar en su nombre se enmarcan perfectamente dentro de esta descripción.

3.- Luego de varias semanas de crisis social el 15 de noviembre de 2019 las principales fuerzas políticas del país han arribado a un histórico acuerdo político: consultar a la ciudadanía sobre la decisión de derogar o no la Constitución de 1980. Este solo hecho ya es un avance notable, primer eje de un verdadero “pacto social”.

Posteriormente la discusión giró en orden a establecer el mecanismo que se utilizará para ello. Un plebiscito de entrada donde se nos consultará si queremos o no una nueva Constitución. Esta pregunta es primordial, pues existen sectores que no quieren un cambio de la Constitución y están en todo su derecho a expresarlo y defenderlo. Este es el momento y el contexto.

Si gana la opción por el cambio deberemos elegir entre dos alternativas: una convención mixta constitucional o una convención constitucional. En ambos casos se reconoce una participación ciudadana decisiva.

Se ha criticado por ciertos sectores el quórum de los 2/3 para adoptar decisiones. Sin embargo:

a)   En muchos procesos constituyentes se ha usado este quórum porque se entiende que un pacto no se puede construir cuando la mayoría arrasa con la minoría.

b  El quórum de 2/3 asegura que exista consenso en las reglas fundamentales consagradas en la Constitución. Ahora, si este quórum no se logra, no se produce ese llamado “veto de la minoría” (la minoría de derecha según cierto sector de izquierda con menos vocación democrática, olvidando que la minoría también podrían ser ellos) sino que esos temas deberán ser regulados por medio de una ley.

c)     No olvidar que la Constitución se redactará desde cero y no desde la Constitución de 1980. Esto obligará a todas las fuerzas a llegar a acuerdos pues las mayorías parlamentarias no son inmutables.

Finalmente, el acuerdo constitucional reconoce un plebiscito ratificatorio donde la ciudadanía emitirá su decisión final respecto de este proceso y su resultado.

En conclusión, considero que el acuerdo constitucional de noviembre de 2019 es un buen acuerdo y crea un escenario hasta hace muy poco improbable y nos permitiría construir un nuevo pacto social por medio de la democracia y no por un acto de fuerza como tantas veces ha visto la historia política de la humanidad.

4.- Este acuerdo constitucional histórico es aún débil a los ojos de millones de chilenos y chilenas. Debemos potenciarlo y consolidarlo: deteniendo violencia innecesaria a la hora de controlar el orden público. Ningún acuerdo constitucional puede legitimarse y prosperar cuando se violan derechos humanos, y desde luego, avanzando seriamente (sin populismos y sin promesas que no podamos cumplir) en mejorar las condiciones de vida de todos los chilenos, chilenas y extranjeros que han hecho su vida en nuestro país. Con tantas injusticias sociales y con tanta asimetría de oportunidades no puede haber estabilidad social y política, sin ella ningún pacto puede sostenerse y si ello no es posible la última palabra la dirá quien tenga la fuerza y ese es el peor de los escenarios, el pasado reciente es testigo de ello.

Jorge Astudillo Muñoz

Profesor de Derecho Público

Universidad Andrés Bello
Doctor en Derecho Universidad de Salamanca

Master Oficial Universidad de Salamanca

 Magíster en Derecho PUCV

Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas Universidad de Valparaíso

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y NUEVA CONSTITUCIÓN

En estos días de agitación social y política se han escuchado en forma reiterada expresiones como "asamblea constituyente", "nueva constitución", "pacto social", "nuevo acuerdo constitucional", etc. En muchas de las voces que sustentan como reivindicación política "una nueva constitución" se puede apreciar que lo hacen desde la pasión y con la convicción que ella recogerá todas sus ideas y formas de entender la sociedad. Un gran error. Veamos por qué:

1.- Chile necesita una nueva Constitución que efectivamente refleje un "nuevo pacto social". Este nuevo pacto social no puede ser impuesto por un determinado sector de la sociedad sino que debe ser el fruto del diálogo y debate entre los distintos actores sociales y políticos. Por lo tanto, se debe aceptar desde ya, que en este "nuevo acuerdo constitucional" es muy posible que no se reflejen todas las ideas que un determinado sector estima como correctas o verdaderas. Si no aceptamos esto, entonces no queremos un "nuevo pacto social", sino imponer al resto nuestra ideas "por un acto de fuerza". En este último caso, esta nueva constitución tampoco gozará de legitimidad de origen y tendrá el mismo vicio que atribuimos a la Constitución de 1980.

2.- La "asamblea constituyente" que proponga las bases de la "nueva constitución" (la redactará una élite intelectual, principalmente abogados) debe estar conformada por representantes de todos los sectores sociales, políticos y económicos. La AC entonces será un escenario donde se debe garantizar que todos serán escuchados y tendrán la posibilidad de entregar los argumentos que sustenten sus ideas y concepciones.

3.- La AC recogerá las bases fundamentales de nuestra convivencia social, política y económica. ¿Cuáles serán estas bases? las que se discutan y prevalezcan o bien las que sean acordadas. El único imperativo infranqueable es el respeto a la dignidad humana y los derechos de las personas, incluyendo derechos sociales básicos. Todo lo demás es opinable y discutible.

Considero que el inicio de un "proceso constituyente" es la vía más idónea y compatible con la democracia para enfrentar la actual crisis político-social que vive Chile y al mismo tiempo aislar a los violentistas y fuerzas políticas que han optando por el camino del caos y el desorden para instalar su ideario político. 

El Presidente Piñera tiene en frente una oportunidad histórica de iniciar el camino de un nuevo cambio para Chile (lo quiera o no, le guste o no, al margen de lo que digan sus asesores). En su rol de Jefe de Estado debe tener la claridad para entender que la instalación de una "nueva constitución" solo es cosa de tiempo y es su deber lograr que este camino se inicie, desarrolle y culmine por los caminos de la democracia. Los partidos y dirigentes políticos que creen en la democracia también tienen el deber de participar activamente en este proceso, impulsándolo y fiscalizando que se configure e implemente dentro del marco de las reglas del juego democrático.

La democracia en Chile se encuentra en peligro, la historia nos ha enseñado con mucha dureza que jamás debemos subestimar a los enemigos de la democracia, hay que exponerlos, combatirlos y aislarlos con las armas de la misma democracia y el Estado de Derecho. Este es el "momento constituyente" y quienes hoy representan a la ciudadanía tienen el deber político y moral de estar a la altura y salvar nuestra democracia con las herramientas propias de la democracia.

Jorge Astudillo M.

La supremacía de los derechos fundamentales y el Estado de Derecho

La Constitución chilena hace suyo expresamente “el principio de servicialidad” en virtud del cual “el Estado se encuentra al servicio de la persona humana”. En estricta concordancia con esta norma también declara que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana” recogidos ya sea en el mismo texto constitucional, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sin perjuicio de otras disposiciones que podríamos traer a colación, estas dos normas son suficientes para entender con meridiana claridad que el respeto a los derechos fundamentales constituye un límite infranqueable para el Estado, incluso en tiempos de excepción constitucional. La persona humana es y debe ser la razón última del Estado por lo que el desconocimiento y vulneración de sus derechos supone la negación misma de esta asociación política. Atendido lo anterior, si bien, los estados de excepción constitucional pueden resultar coherentes con la lógica de la democracia, en aquellos casos en que se decide hacer uso de ellos, el Estado más que nunca debe tomar todos los resguardos y providencias que sean necesarios para impedir el atropello a los derechos de las personas por parte de sus agentes. Si esto no sucede, deben activarse las responsabilidades constitucionales y políticas propias del Estado de Derecho.

En Chile durante los últimos días se ha producido una legítima demanda social por una serie de causas y circunstancias que tendrán que ser analizadas en su momento, así como las respuestas que el sistema político deberá darles a las mismas. Dentro de este contexto el Gobierno del presidente Piñera ha hecho uso del Estado de Emergencia con el objeto de evitar desórdenes que pusieren en peligro la seguridad y los bienes de las personas. Fue una decisión política con un evidente respaldo constitucional (aunque no compartamos la oportunidad ni su pertinencia), sin embargo, los excesos en la represión y las violaciones a los derechos de las personas (muertes y torturas incluidas) no tienen ningún sustento ni jurídico, ni político ni moral, por lo tanto, corresponde hacer efectivas todas las responsabilidades propias de un verdadero Estado de Derecho, desde el presidente de la República hasta el último uniformado que hayan incurrido en la violación directa de derechos y garantías. Si esto no sucede a los profesores que enseñamos Derecho y especialmente Derecho Público nos será muy difícil enseñar a los alumnos que estamos viviendo en una democracia ajustada al Estado de Derecho.